【案情】
　　A公司是上市公司。2007年，在未經A公司董事會研究決議的情況下，趙某利用職務之便，指使其他財務人員從A公司的賬戶上挪用資金5000萬，以公司名義匯入B有限責任公司，用于該公司的投資，趙某系該公司的董事長。一年后，趙某將全部本息歸還，但未給A公司造成任何損失。

【焦點】
     本案趙某的行為是否構成挪用資金罪？

【評析】
1. 主管趙某的行為不應認定為挪用資金罪。
    挪用資金罪：公司企業或其他單位的工作人員利用職務上的便利，通過挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，有涉嫌下列情形之一的，應予追訴：（1）挪用單位資金歸個人所用或借貸給他人，數額較大，超過三個月未還的；（2）挪用單位資金歸個人所用或借貸給他人，雖未超過三個月，但數額較大，進行營利活動的；（3）挪用單位資金歸個人所用或借貸給他人，雖未超過三個月，數額較大，進行非法活動的。
    “挪用單位資金歸個人所用或借貸給他人”是挪用資金罪的前提。本案中，趙某不應認定為挪用資金罪。涉案資金由B有限責任公司使用，涉案公司是法人，不是自然人。同時趙某顯然也沒有“以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人或者單位”。本案涉案資金均以A公司的名義借出的。A公司借出的5000萬元資金，出借和返還均是以單位名義進行的，借出方和借入方都是單位，屬于單位之間拆借資金的行為。不僅如此，資金罪所侵害的客體是公司、企業或者其他單位資金的使用收益權，對象則是本單位的資金。2008年趙某將全部本息歸還，未給公司造成任何損失。因此，趙某的行為不應認定為挪用資金罪。

2. 主管趙某的行為應認定為背信損害上市公司利益罪。
    《刑法修正案（六）》第九條的規定，背信損害上市公司利益表現為上市公司的董事、監事或高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司，致使上市公司利益遭受重大損失。本案中，趙某作為A公司的主管，其利用職務之便，在未經公司董事會研究決議的情況下，違背對公司的忠實義務以公司名義將本單位資金挪用給其他公司使用，雖然沒有對公司造成損失，但嚴重影響了公司的資金周轉，加大了公司資金的風險。因此，趙某的行為應認定背信損害上市公司利益罪。

相關刑事罪名：挪用資金罪、背信損害上市公司利益罪

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