【案情】
　　2011年12月底，被告人朱某與郭某非法同居。2013年2月10日，兩人生育一男嬰，因害怕雙方家庭知道此事，遂決定將孩子送人，經陳某介紹聯系到撫養人王某，朱某收取現金3萬元后將孩子送予王某。上述事實由被告人朱某供述、陳某和王某作證。

【評析】
　　筆者認為，被告人朱犯拐賣兒童罪。朱某為了非法獲利將親生子女送人撫養，并收取錢財，實際上是借送養之名出賣親生子女的行為，既不屬于遺棄，也不屬于民間送養行為，其行為已構成拐賣兒童罪。主要理由如下：

第一，從拐賣兒童罪與遺棄罪犯罪構成方面來分析。拐賣兒童罪是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉兒童的行為。遺棄罪，是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有撫養義務而拒絕撫養，情節惡劣的行為。以親生子女為對象的犯罪，在構成拐賣兒童罪或遺棄罪上的區別如下：1、在客觀行為上。拐賣兒童罪由于犯罪對象是親生子女的特殊性，只可能表現為“販賣”行為。而遺棄罪表現為對自己親生子女應當承擔撫養義務而拒絕承擔，該罪在一般情形下表現為不作為。2、在犯罪情節上。拐賣兒童罪并沒有要求以情節惡劣為犯罪構成要件，只要行為人以出賣為目的，將親生子女賣給他人，即構成犯罪。而遺棄罪則以情節惡劣為必要條件，即要求手段、行為惡劣，或者對兒童身心等方面造成嚴重影響。3、在主觀目的上。拐賣兒童罪要求行為人出賣親生子女以達到獲取錢財的目的。而遺棄罪則強調行為人主觀上是以放棄、拒絕承擔自己的撫養義務為目的。本案中，被告人朱某客觀上沒有拒絕撫養行為、沒有造成情節惡劣情形，但具有出賣孩子的目的，所以犯拐賣兒童罪。

第二，從以送養之名出賣親生子女與民間送養行為區別的層面來分析。在司法實踐中區分借送養之名出賣親生子女與民間送養行為的關鍵在于行為人是否具有出賣的目的。如果行為人將生育作為非法獲利手段，生育后即出賣子女的；或明知對方不具有撫養目的，根本不考慮對方是否具有撫養目的，為收取錢財將子女“送”給他人的；或為收取明顯不屬于“營養費”、“感謝費”的巨額錢財將子女“送”給他人的，則應認定為拐賣兒童罪。而如果行為人是迫于生活困難，將沒有獨立生活能力的子女送給他人撫養，包括收取少量“營養費”、“感謝費”的，屬于民間送養行為。本案中，被告人朱某實施犯罪行為的主要原因不是迫于生活困難，不屬于民間送養行為。

第三，從犯罪形態“吸收犯”層面來分析。根據刑法原理對罪數的相關規定，吸收犯是指行為人的數個犯罪行為因為一個被另一個所吸收，而失去獨立存在的意義，僅以吸收之罪處斷的犯罪形態。其吸收類型主要包括：1、主行為吸收從行為。如甲乙共同犯罪，甲先是起幫助作用，后來參與進來實行；2、實行行為吸收預備行為。如入戶搶劫行為，非法侵入他人住宅本身就是一個犯罪行為，屬于搶劫罪的預備行為，但僅定搶劫罪一罪；3、重行為吸收輕行為。如甲開始用刀砍乙時只想教訓一下乙，砍了兩刀后，又想殺死乙，便砍死了乙，對甲只定故意殺人罪即可。本案中，被告人朱某先有“遺棄的行為”，后有“販賣的行為”，這兩種行為相互獨立，分別觸犯不同罪名，按照重行為吸收輕行為的原則，應以拐賣兒童罪處理。#p#分頁標題#e#

最后，筆者對出賣親生子女的處理問題提出三點建議：一是進一步明確“以營利為目的”。按照現有司法解釋，何謂“巨額錢財”，目前缺乏統一的標準，亟待進一步明確；二是進一步明確“情節惡劣”的認定問題。因為“遺棄罪”也有“情節惡劣”的規定，須進一步明確以免造成法律沖突；三是進一步修改起點刑期。拐賣兒童罪法定最低刑是五年，但出賣親生子女案件處最低刑期五年仍過重，明顯“罪”“責”“刑”不相適應，建議對刑法相關條款作出修改。

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